CUMPLIMIENTO DE UN DEBER: Criterios para la aplicación de la eximente del Artículo 20.7 del Código Penal

Autor: Manuel Castillo Moro

Para poder aplicar la eximente del art. 20.7 del Código Penal: «El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo» es necesario que nos encontremos ante un agente de la autoridad habilitado por una norma con rango legal (arts. 24 CP). Para el caso de los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad viene así establecido en el art. 7.1 de la LOFCS «En el ejercicio de sus funciones, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tendrán a todos los efectos legales el carácter de agentes de la Autoridad.» Se requiere además que el mismo se encuentre en el ejercicio efectivo de sus funciones (pues si los motivos fueran personales o ajenos a dichas funciones no sería de aplicación la eximente del art. 20.7).

Antes de la intervención policial ha de valorar, si para llevar a cabo su función, no tiene otra alternativa que la utilización de la fuerza ante el sujeto que adopta una posición agresiva o de resistencia. En relación a la “agresión” veamos cómo describe la misma la STS nº 338/1999, de 8 de marzo: «La acción nuclear del atentado cometido en este caso es la de acometimiento que significa embestida o arrojamiento con ímpetu sobre una persona; lo que vale tanto como ataque o agresión. Puede cometerse de forma directa (golpes, empujones, etc…) o indirectamente a través del empleo de medios o instrumentos de ataque (lanzamiento de piedras, objetos o líquidos inflamables como en este caso). Y como delito de actividad se consuma con el ataque o acometimiento, es decir, cuando se realiza la acción directamente encaminada a dañar la vida, la integridad corporal o la salud pero sin necesidad de que se logre el resultado lesivo perseguido, que originaría un concurso ideal de delitos […] En definitiva la significación típica del acometimiento reside en el desvalor del acto por el que se ataca a una persona en cuanto titular de la función pública y en atención al ejercicio de los cometidos que le son propios, con independencia del desvalor del resultado por los efectos que derivan de la embestida, fuera de la realización del tipo de atentado.»¹ Atendiendo a la “resistencia” es importante distinguir de qué tipo se trata, en función de las características de la misma. En este sentido RIUS DIEGO² considera que: «es muy importante distinguir el tipo de resistencia, pues si la misma fuera pasiva, la conducta sería castigable por el art. 556 CP y no por el 550 CP. La resistencia es el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta, manifestada de forma grave, al cumplimiento de aquello que la autoridad o sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Esta conducta, suele mezclarse con el acometimiento, pues al mismo tiempo se suelen dar ambas conductas.» La jurisprudencia en sentencias del Tribunal Supremo números 7374/1982, de 3 de diciembre; 156/1986, de 20 de enero; 7412/1991m de 28 de octubre; 753/1998, de 30 de mayo; 2350/2001, de 12 de diciembre; 670/2002, de 3 de abril, diferencian entre comportamiento activo y pasivo del sujeto.

Se recomienda, si la situación lo permite, identificarse como agente de la autoridad de forma clara y notoria, dando los correspondientes avisos sobre las consecuencias de mantener dicha actitud³. Si valorados todos estos elementos no queda otra alternativa que el uso de la fuerza y ésta se lleva a cabo en cumplimiento del principio de menor lesividad, hemos actuado con congruencia y respetando el principio de «necesidad en abstracto». A lo anterior añadiríamos la posibilidad de que una vez el agente ha decidido que no tiene otra alternativa que utilizar la fuerza, puede ocurrir que en un juicio de valor previo y ante elementos objetivos, considere que el mal que puede ocasionar con su proceder es mayor que el mal que trata de evitar, utilizaría en este caso criterios de proporcionalidad en sentido abstracto y previos a la intervención policial.

Una vez que el agente ha considerado, bajo los criterios anteriores, que es necesaria la utilización de la fuerza y así lo hace, correspondería valorar la necesidad de la fuerza en sentido concreto. El agente, tras la decisión de intervenir, utilizará un tipo y una intensidad de fuerza determinadas. La valoración de la misma se establecerá analizando elementos como el medio empleado (valorando su idoneidad), la intensidad de la fuerza, el lugar donde ha ido dirigida, el contexto donde se encontraban, el número de agentes, el grado de cualificación específico que tengan de adiestramiento profesional y particular (conocimiento de deportes de contacto, defensa personal, etc.). Todo ello determinará si en la fuerza empleada había una necesidad en concreto y si el agente actuó con criterios de oportunidad o proporcionalidad en sentido estricto.

En relación a las armas habría que añadir, a todo lo anterior, lo establecido en el art. 5.2 apartado d) «Principios básicos», de la LOFCS, el cual dispone: «Solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior.» Sobre esta cuestión véase la Instrucción de 14 de abril de 1983 de la Dirección General de la Seguridad del Estado, sobre utilización de armas de fuego por los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. Una norma de carácter administrativo y anterior a la LOFCS, donde se trata de establecer unos criterios operativos para el desarrollo de intervenciones policiales que requieran el uso de las armas de fuego.

Si faltaran elementos esenciales como la necesidad en abstracto, es decir no era necesario la utilización de la fuerza, la intervención policial se llevaría a cabo mediante lo que la doctrina denomina «exceso extensivo de la fuerza», al que no le es de aplicación la eximente del art. 20.7. La consecuencia jurídica, al faltar uno de los elementos esenciales de la causa de justificación, es que el agente policial se vería incurso dentro del tipo penal correspondiente, bien a título doloso bien a título imprudente. Mientras que si lo que faltara es un elemento no necesario o secundario dentro de la causa de justificación, correspondería a lo que la doctrina denomina «exceso intensivo de la fuerza». Analizado el «exceso intensivo de la fuerza» caso por caso, el Tribunal competente establecería si procede la eximente incompleta, recogida en el artículo 21.1 del CP (referido al art. 20 CP), «Son circunstancias atenuantes: 1. Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos» en consonancia con el artículo 68 del CP, «En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código.» ⁴

Al respecto la STS nº 1.010/2009 de 27 de octubre, establece dentro de los «requisitos indispensable para la estimación de la eximente analizada» en su punto tercero: «3º) que su comportamiento violento y el uso de la fuerza sean necesarios, esto es, que obedezcan a racional precisión indispensable para alcanzar la meta o el obligado cometido de la respectiva función pública, agregándose que será necesaria aquella acción que sea racionalmente imprescindible, con la consiguiente limitación implícita de la menor lesividad posible, para conseguir el cumplimiento de la función, distinguiendo la doctrina, entre la necesidad de la violencia en abstracto y la necesidad en concreto, la cual equivale a la idoneidad del medio específicamente interpuesto o utilizado, añadiéndose que si no hay necesidad abstracta del empleo de fuerza no operará la eximente ni como completa ni como incompleta, y que, si falta la necesidad concreta, podrá aplicarse al amparo del núm. 1º del art. 9 del CP.», es decir como eximente incompleta.

En igual sentido la STS de 29 de febrero de 1992: «Tanto el cumplimiento de un deber como el ejercicio legítimo de un derecho u oficio no constituyen una patente para que bajo su amparo puedan quedar justificados todos los actos que bajo los supuestos del precepto se realicen, sino que, es preciso que los mismos estén dentro de la órbita de su debida expresión, uso y alcance, porque de lo contrario constituyen un abuso capaz y bastante para desvalorar la excusa y para llegar a una definición de responsabilidad.»⁵

Manuel Castillo Moro
Doctor en Derecho y Doctor en Criminología.

1^ Vid. STS nº 338/1999, de 8 de marzo.

2^ Añade a sus argumentos RIUS DIEGO, los siguientes ejemplos: «Pensemos por ejemplo en la conducta de activo forcejeo contra un policía en el ejercicio de sus funciones y portando el uniforme reglamentario, con tal intensidad que logró evitar su detención. En este caso, el TS dijo textualmente que “integra el delito de grave resistencia prevista en el art. 550. Obsérvese este caso: al girarse X, propinó un puñetazo en el pecho al policía, y cuando otro policía acudió en apoyo de su compañero, se abalanzó sobre él, derribándole al suelo y propinándole a continuación de forma deliberada un pisotón en la mano izquierda donde llevaba el agente los grilletes con los que pretendía esposarle. Según el TS, hubo una clara acción de acometimiento a uno de los agentes y además una acción típica de resistencia grave al segundo funcionario policial, puesto que la resistencia deberá reputarse grave cuando vaya acompañada de acciones violentas.», continúa el citado autor, refiriéndose a la resistencia con intimidación: «La resistencia podrá ser cometida con intimidación grave o bien con violencia. Respecto de la intimidación grave, observamos que es por ejemplo el colocar una pistola en el estómago de un funcionario, o exhibirle una arma blanca, con conductas castigables por delito de atentado por intimidación grave. En estos casos, la conducta no conlleva una agresión, pero si una intimidación, siempre y cuando se trate de una conducta activa.», en Análisis policial del Código Penal…, ob. cit., pág. 384.

3^ El art. 5.3 a) de la LOFCS dispone: «Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán identificarse debidamente como tales en el momento de efectuar una detención.»

4^ Para más información sobre los conceptos doctrinales de «exceso extensivo» y «exceso intensivo de la fuerza», vid., OLMEDO CARDENETE, M.: “Artículo 20.7”, en AA.VV.: Comentarios al Código Penal. Tomo III,COBO DEL ROSAL, M. (Dir.): Madrid. Editorial Edesa,1999. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I.: Ejercicio legítimo del cargo y uso de armas por la Autoridad. Barcelona. Editorial Bosch,1995, págs. 151 y ss.

5^ Vd. STS de 29 de febrero de 1992.