GRABAR O NO GRABAR, ESA ES LA CUESTIÓN

LEGALIDAD DE LAS FILMACIONES REALIZADAS POR LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD MEDIANTE DISPOSITIVOS MÓVILES

¿Pueden los policías grabar sus intervenciones con dispositivos móviles? Esta es una cuestión que suele surgir en las conversaciones de los profesionales de las fuerzas y cuerpos de seguridad y que rara vez concluye de manera unánime y clara, si no que el “yo he oído…”, “a mi en un curso me dijeron…”, “yo leí…” suelen segmentar los posicionamientos en tres grandes bloques: Si podemos, no podemos, no sabe no contesta.

Harto de estar en el nutrido grupo de los que no tenían forjada una opinión y ante la oportunidad que se me presentó al tener que realizar un trabajo del Grado de Criminología concretamente de la asignatura de “transmisión de imagen y sonido”, decidí que estaría bien intentar dar una respuesta a esta pregunta, ello en primer lugar me ayudaría a mi mismo a formar un criterio en base al marco legal vigente y luego si el resultado académico era el esperado podría compartirlo con mis compañeros para contribuir a que todos podamos desarrollar esta difícil profesión que elegimos de la forma mas segura.

Por aquello que dice “de bien nacido…” no puedo empezar sin agradecer su labor a los profesores de la asignatura que antes mencionaba, Manuel y Diego, quienes pese a la excepcional situación ocasionada por el Covid-19, se esforzaron en llevar a acabo una docencia a distancia completa y de calidad. Tampoco puedo dejar de agradecer a “Charlie” de ITEPOL, su rápida y estupenda respuesta cuando le solicité material teórico para fundamentar este trabajo.

Retomamos, ahora si, la pregunta ¿Pueden los policías grabar sus intervenciones con dispositivos móviles? No es casual que el tema sea controvertido, porque a diferencia de lo que nos gustaría escuchar la respuesta no es simple.

El uso de dispositivos móviles capaces de grabar vídeo, audio y tomar fotografías es algo a día de hoy totalmente generalizado, hasta el punto de que la inmensa mayoría de personas disponen de uno en su bolsillo. El avance de la tecnología ha posibilitado que no sean necesarios aparatos específicos para tal fin si no que los actuales teléfonos inteligentes integran mecanismos que los hacen aptos para ello. La proliferación de estos dispositivos y en consecuencia de su uso para captar imágenes es un importante reto a la hora de fijar la frontera con los derechos a la intimidad, privacidad y a la propia imagen y de protección de los datos de carácter personal.

A esta evolución tecnológica no son ajenas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y todo policía en sus horas de trabajo también porta un teléfono inteligente con posibilidad de grabar, cuando no dispositivos expresamente diseñados para ello. Si tenemos en cuenta que un policía es en muchas ocasiones un mero transmisor de información cuya función es poner en conocimiento de otra persona ( el juez o autoridad administrativa ) unos hechos (presunto delito o infracción administrativa) tratando de recabar la máxima información al respecto (recogida de pruebas, circunstancias del hecho, identificación autores…) resulta patente lo ventajoso, practico y funcional que puede resultar a ese policía captar imágenes de los hechos que posteriormente tendrá que relatar.

Pero como la inmensa mayoría de cuestiones que se analizan desde un punto de vista legal, existe una dicotomía, una colisión de derechos que es necesario ponderar para que el desarrollo de la actividad genere los mínimos conflictos, transcurra por cauces de normalidad y justicia y sobre todo se mantenga la salvaguarda de los derechos fundamentales. Las ventajas tienen una doble vertiente; por un lado la generalización de la grabación de las intervenciones policiales seria posiblemente la mejor garantía del respeto a los derechos fundamentales y las libertades públicas por parte del funcionario de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad entre cuyas prerrogativas se encuentra el siempre polémico uso de la fuerza, convirtiéndose la grabación en el mejor fedatario posible de que el uso de dicha potestad exclusiva se ha ejecutado con la observancia, o no, de los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad. Así, las grabaciones pueden constituir un medio de prueba de la aplicación indebida de la fuerza, pero del mismo modo, puede convertirse en un principio de prueba ante falsas denuncias contra los policías. La grabación protegería al ciudadano y al policía.

El contrapunto a estas importantes ventajas viene representado fundamentalmente por el apartado 1 del articulo 18 de la Constitución Española, que consagra como derechos fundamentales el honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen.

Ante este equilibrio de fuerzas que se debe mantener, es objetivo del presente artículo, dar respuesta a las siguientes cuestiones:

¿Puede un policía grabar sus intervenciones?

¿Qué validez probatoria tendrían tales grabaciones?

Realizaremos una aproximación histórica a la cuestión, pues considero que atender a la evolución del marco legal aplicable es la mejor forma de comprender la situación actual.

Así nos encontramos originalmente con una falta de desarrollo legal especifico de las videograbaciones policiales y su validez en el proceso penal, en un primer momento su delimitación se llevó a cabo asentándose en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, que en sentencias como la STC 186/2000, mantiene que el derecho a la intimidad personal, consagrado en el artículo 18 CE, se erige como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad, al estar conectado con la esfera reservada para sí por el individuo, es decir se protege esa parcela propia y necesaria para el ser humano en que el individuo no desea que sus hechos, actividades e incluso imagen, trasciendan.

Se configura, por consiguiente, como un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, alcanzando esta limitación de intromisión no solo a particulares si no también a lo poderes públicos y con ello lógicamente a la policía.

No obstante, la misma interpretación constitucional concluye que el derecho a la intimidad no es absoluto, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, sin perder de vista que la limitación a este derecho debe fundamentarse en la consecución de un fin legítimo previsto, y atendiendo al principio de proporcionalidad.

Es aquí donde las video-grabaciones encuentran una puerta abierta para tratar de alcanzar una validez jurídica que a lo largo del presente artículo comprobaremos si efectivamente consiguen.

Las video-grabaciones que la policía puede llevar a cabo en el desempeño de las funciones que le son propias viene a dividirse como si la cuestión se segmentara trazando dos grandes ejes; uno vertical y otro horizontal resultado de ello una partición de la materia que atiende de un lado al ámbito o espacio en que se lleva a cabo la grabación: Domicilio particular o vía o espacio público y de otro lado al tipo de función que se venga desarrollando, aspecto este último que determina que su regulación básicamente corra a cargo de un texto legal u otro:

A) Función de averiguación, investigación de hechos o presuntos hechos delictivos e identificación de sus responsables, regulada básicamente por la LECrim.

B) Función preventiva, regulada en esencia por, la LO 4/1997, por la que se regula la utilización de videocámaras por las FFCCSS en lugares públicos. La ley 4/2015 en su articulo 22 faculta a las FFCCSS para la utilización de cámaras en espacios públicos pero se remite para su regulación a la legislación vigente, debiendo atender a la antes citada ley orgánica.

Si atendemos al primero de los supuestos hemos de analizar principalmente la LECrim, pues es este cuerpo legal el que regula cuales son las actuaciones y comportamientos que como Policía Judicial deben desarrollar las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para la averiguación de hechos delictivos e identificación de sus autores. Pero si el rápido desarrollo tecnológico y la aparición de herramientas y utensilios novedosos pone en riesgo de ser superado a cualquier texto legal actual, imaginemos cuanto no desbordara a la veterana LECrim, que data de 1882 (pese a que como sabemos ha sufrido múltiples reformas).

Hasta la reforma del 2015, el artículo 282, enmarcado en el Título III, de la Policía Judicial, del Libro II, si bien atribuía a la Policía Judicial la función de represión del delito y la investigación de sus circunstancias y responsables, no hacia mención alguna a las video-grabaciones, debiendo encajar jurisprudencialmente el uso de estas en el desempeño de las labores de investigación del delito y sus autores, viniendo por esta vía a validar su uso en espacios abiertos, a reconocer que no precisan de autorización previa y a admitir su validez como prueba, si bien no como prueba preconstituida, pues es necesaria la ratificación en sede judicial del policía que realizó la filmación, pero si como refrendo o apoyo a esta manifestación. A continuación, se cita la jurisprudencia mas representativa, incluyendo un breve extracto de su aportación:

-La sentencia núm. 1547/2002, de 27 de septiembre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su fundamento de derecho tercero: Reconoce la validez de las grabaciones en espacios públicos y en labores de investigación del delito.

-La misma doctrina se esgrime por el alto Tribunal en la Sentencia de la Sala de lo Penal, Sección 1ª, núm. 597/2010 de 2 junio, y que, en su fundamento de derecho primero, afirma la falta de necesidad de solicitar autorización previa por parte de los agentes, y reconoce la fuerza probatoria de dichas grabaciones, si bien puntualiza que no constituyen una prueba de cargo por sí solas sino que, tal y como señala la resolución, deben ir acompañadas de las declaraciones en el plenario de los agentes que realizan las grabaciones de modo que la grabación no hace sino corroborar el testimonio de los agentes.

-Sentencia núm. 352/2005 de 18 de marzo dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ratifica el criterio de ausencia de necesidad de autorización previa.

A partir de 2015, el panorama cambia y viene a aportar seguridad jurídica a la cuestión, dejando de tener que acudir a la jurisprudencia, se opera una reforma en la LECrim que en la cuestión que nos ocupa se materializa en:

Artículo 588 quinquies a. Captación de imágenes en lugares o espacios públicos.

1. “La Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos.”

Apréciese que se está hablado de lugares y espacios públicos por lo que la validez de las video-grabaciones no es absoluta, si no que acaba en la frontera establecida por el articulo 18.1 CE, que consagra el siguiente derecho fundamental:

1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Por lo tanto y sintetizando lo máximo posible, no se pueden grabar imágenes en domicilios particulares, salvo excepciones. Estas excepciones se recogen en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª núm. 329/2016 de 20 abril, que en su fundamento jurídico tercero consagra la intimidad del domicilio haciendo solo viable la filmación en los supuestos de autorización judicial o autorización del propio titular o persona que habite en el domicilio, pero cuidado, la autorización de entrada en el domicilio por su titular, no implica la autorización de grabaciones, esta debe hacerse de forma expresa. Existe otro supuesto en que también cabria la filmación en domicilio, seria el caso del flagrante delito, pero en estos supuestos y dado el altisimo respeto que se debe guardar a la intimidad del domicilio hace necesaria una ponderación pausada del delito investigado con la afectación que a dicha intimidad podría suponer la captación de imágenes, lo cual dificulta la enunciación de una respuesta univoca y hace necesario el estudio individualizado de cada caso.

Abordaremos a continuación la cuestión de las grabaciones en el ámbito de las funciones preventivas propias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de cuya regulación se ocupa la LO 4/97. En este caso la regla general resulta mucho mas restrictiva, siendo esta la necesidad de autorización previa. El artículo 3.2 atribuye la competencia para autorizar videocámaras fijas al Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma en cuestión, previo informe de la Comisión, órgano colegiado presidido por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la misma Comunidad.

Los criterios seguidos a la hora de autorizar o denegar el uso de videocámaras por parte de las FCS vienen definidos en el artículo 4 de la LO 4/97, en el se admite el uso de videocámaras móviles en todos aquellos lugares públicos en los que se haya autorizado previamente el uso de videocámaras fijas.

En cuanto a domicilios particulares, parece lógico que se apliquen restricciones al uso de medios de filmación móviles dentro del ámbito de las intervenciones policiales preventivas , en aras de proteger el derecho fundamental a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, puesto que de igual modo existen estas restricciones cuando las grabaciones se realizan en el desarrollo de las labores de investigación del delito. Es decir, si se limita el uso en investigaciones (existen indicios de delito) es jurídicamente coherente limitarlo en labores preventivas.

Para ir concluyendo, y retomando la idea inicial, cuando nos planteamos unas cuestiones tan concretas, sería de esperar una respuesta clara y breve; sí o no. Esto es especialmente deseable cuando en la cuestión se involucran derechos fundamentales y afecta a la actividad de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Desafortunadamente, el marco legal vigente no es sencillo y no admite una respuesta breve. El estudio realizado nos lleva a divisar el siguiente escenario legal, que paso a sintetizar en este cuadro:

Funciones de la policía:	Autoridad	Ley reguladora	Necesidad autorización previa en espacios públicos	Supuestos admitidos en domicilio
Investigación de delitos	Juez	Ley de Enjuiciamiento Criminal	NO Por lo tanto, se puede grabar	-Consentimiento expreso del morador -Autorización judicial -Flagrante delito, ponderando este con los derechos del art. 18 C.E
Labor preventiva	Delegado del Gobierno	Ley Organica 4/1997 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos	SI Excepciones (cuando se puede grabar): -Autorización previa para cámaras fijas y -Urgencia (por lo general estas situaciones devienen en delictuales encontrando el amparo de la LECrim	-Consentimiento expreso del morador -Autorización judicial -Flagrante delito, ponderando este con los derechos del art. 18 C.E -Los supuestos de urgencia devendrían amparados por la LECRim al convertirse en pre-delictuales o delictuales.

Por lo tanto y si tuviéramos que sintetizar en unas líneas todo lo anterior, concluiríamos que: Sí, un policía puede grabar sus intervenciones con cámaras personales o portátiles siempre y cuando se encuentre en la vía pública y el fin de la grabación guarde relación con el esclarecimiento o investigación de un delito. En cambio, no sería jurídicamente admisible portar la cámara grabando constantemente, en modo preventivo, o durante intervenciones que no se relacionen con la investigación de delitos, salvo que exista autorización previa por parte del Delegado de Gobierno pertinente. Dentro de un domicilio particular, con independencia del tipo de labor que se desarrolle y simplificando al máximo, para evitar entrar en zonas de incertidumbre jurídica, solo recomendaría su uso cuando exista autorización expresa del morador, el consentimiento debe ser específico, por lo que para realizar la grabación no basta con que autorice el acceso al domicilio.

Sin extenderme mucho más, decir que aunque puede surgir la duda sobre sobre si la labor investigativa del delito, que faculta para realizar grabaciones recae exclusivamente en las unidades orgánicas de Policía Judicial, o si se restringe tal potestad limitándola a las FFCCSS del Estado, la cuestión resulta claramente contestada tras el análisis de la legislación vigente, de la que solamente mencionare el articulo 53.1 de la LOFCS, que en su apartado “e” no deja lugar a dudas en cuanto a las funciones de las policías locales y autonómicas “participar en las funciones de Policía Judicial en la forma establecida en el articulo 29.2 de esta ley.”

Interpretación extensiva que como no podía ser de otro modo encuentra el refrendo de la jurisprudencia, sirva como ejemplo la sentencia numero 101/2000 de 4 de febrero de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en cuyo fundamento jurídico segundo viene a reconocer la labor como Policía Judicial de la Policía Local.

Como punto final veamos un ejemplo práctico: Un policía local, sale de patrulla portando sujeta en su chaleco una videocámara, esta se encuentra desconectada y por lo tanto no graba. En un momento dado aprecia una infracción de tráfico y procede a dar el alto al conductor, le identifica y comienza a cumplimentar el boletín de denuncia. Hasta el momento no existe justificación ni amparo legal para la video-grabación. El conductor al ver que esta siendo denunciado se apea del vehículo y menosprecia e insulta al policía. A partir de ahí y puesto que los hechos adquieren trascendencia penal, es decir estamos hablando de un delito (aunque sea leve), pasa a ser legalmente correcto hacer uso de la videocámara. No resulta imprescindible la consumación del delito si no que la mera situación pre-delictual ya nos faculta a hacer uso de la cámara, parece obvio que no se puede grabar lo que ya ha pasado, aunque en este sentido hay posibilidades técnicas que sorprenderían a los no iniciados en la materia, basadas en la grabación y borrado en continuo que permite recoger imágenes previas a la activación de la grabación de la cámara, pero eso ya daría para varios artículos y hoy ya me he extendido bastante, espero que haya servido para clarificar a cuantos mas compañeros mejor una materia que intuyo va a tener un largo recorrido pues creo que en no mucho tiempo va a ser totalmente normal que los policías graven sus intervenciones, tanto por decisión propia como por imposiciones de los diferentes cuerpos.